מאת דניאל רוזנברג
בתחילת פברואר דחה בג"ץ את עתירתן של משפחות ממזרח ירושלים בשיתוף האגודה לזכויות האזרח, אשר ביקשו להשוות את תנאיהם של תלמידים במערכת החינוך במזרח העיר לאלה במערבה. כיום, תלמידים אלה אינם זוכים לחינוך חינם בתקצוב ממלכתי, בניגוד לנאמר בחוק, ונאלצים להירשם לבתי ספר פרטיים, באשר ידם משגת. בפסק הדין (בג"ץ 5373/08) הכיר בג"ץ בחלק גדול מטיעוני העותרים, וחזר והדגיש כי זכותם לחינוך שוויוני של תושבי מזרח העיר נפגעת בשל האפליה התקציבית המתמשכת. בית המשפט אף הגדיר את הזכות לחינוך כאחת מזכויות האדם הבסיסיות, ומתח ביקורת על האחראים למחדל זה, ביניהם עיריית ירושלים ומשרד החינוך.
עם זאת, באשר להוראות האופרציונליות האמורות בפסק הדין, כאן היה בג"ץ מתון הרבה יותר. השופטים פסקו כי לעירייה יינתנו חמש שנים לפתח את התשתיות הנחוצות על מנת לקלוט את ילדי מזרח ירושלים בבתי ספר ממלכתיים. בפסק הדין לא נאמר מה על התלמידים ומשפחותיהם לעשות בפרק הזמן הזה. יתר על כן, יש יסוד סביר להניח כי הוראותיו של בג"ץ לא יאכפו, לפחות לא באופן מלא; פסק הדין עצמו כבר מתווה את דרך היציאה של הרשויות ממילוי אחר ההוראות, כאשר הוא מזכיר את "ההשלכות התקציביות הבלתי מבוטלות" של הביצוע, ואת "הקשיים הכלכליים והלוגיסטיים" המאפיינים את התנאים במזרח ירושלים.
זו אינה הפעם הראשונה בה בג"ץ מעדיף שלא לגזור החלטות אופרטיביות המתיישבות באופן ישיר עם הבסיס הערכי לפסיקותיו. פסיקות רבות מהשנים האחרונות מבטאות ערכים ליברלים ושוויוניים שאין לטעות בהם, בהן מפארים השופטים את חשיבותן של נורמות שוויוניות בחברה דמוקרטית הנשלטת על-ידי חוקים. ואילו אז, בנקודה שבה מתבקש בית המשפט להכריע בשאלה הקונקרטית העומדת על הפרק, מאמץ הוא עמדה שמרנית, פשרנית במקרה הטוב וממסדית במקרה הגרוע יותר. בית המשפט עושה זאת לרוב לא תוך דחייה של אותן נורמות ליברליות וביטולן, אלא תוך השהיה שלהן או הקרבתן הרגעית לטובת שיקולים אחרים – לוגיסטיים, ביטחוניים, כלכליים וכיוצא בזאת. כך היה למשל בפסיקה בנוגע לפרויקט מגורים בעג'מי אשר זכה לביקורת רבה בפסק הדין בתור פרויקט בלתי שוויוני ובלתי הוגן. עם זאת, באשר להשפעה על הצדדים הנוגעים בדבר, השאיר בית המשפט את תוצאת המכרז על כנה, וזאת מנימוקים טכניים בלבד.
דוגמא אחרת, מפורסמת יותר, נוגעת לפסק הדין בנושא חוק האזרחות. פסק דין זה (בג"ץ 7052/03) מדגים באופן מושלם את הלוגיקה החדשה שמאמץ בג"ץ בבואו לדון בנושאים שנויים במחלוקת בעלי חשיבות פוליטית וציבורית גבוהה. חוק האזרחות והכניסה לישראל, אשר כידוע מונע התאזרחות של תושבי השטחים ואף מונע מהם לקבל רישיון לישיבה בתוך ישראל, מותקף שם על בסיס הפגיעה שהוא מסב לזכויות האדם, לעקרון השוויון ולחוקי מדינת ישראל. החוק למעשה מוכרז שם כבלתי לגיטימי מבחינות רבות. עם זאת, כאשר דובר בביטול החוק או בקביעת סייגים לו, מודיע בית המשפט כי מאחר ומדובר בצעד זמני בלבד, ומאחר ומדובר בשיקולים ביטחוניים מובהקים, יתן להשאיר את החוק על כנו בצורתו הנוכחית (ראוי לציין כי מאז הוארך החוק שמונה פעמים על-ידי הממשלה).
הסיבה להתנהגות זו של בית המשפט ברורה: כאשר מעמדו של בג"ץ מועצם עד כדי הפיכתו לגורם פוליטי מן המעלה הראשונה, דבר זה מכפיף אותו לכללי המשחק הפוליטיים. באותו משחק פוליטי, כפי שידוע לנו, שולטת לא הנורמה, אלא המקרה היחידני והקונקרטי, המתאפיין בהגיון של החלטה מקומית ורגעית, המתקבלת לפי שיקולים מקריים, ולאו דווקא מתוך התבוננות בחוק ובנורמה המונחים מראש. כאשר הגיון זה מוחל על הפסיקה המשפטית, דבר זה מעמיד בסיכון לא רק את היכולת לנהל פוליטיקה מתקדמת בצורה ראויה, אלא אף את שלטון החוק עצמו. על האסטרטגיה של הפניה לבג"ץ להבחן מחדש על בסיס טענות אלה ואחרות.
