על רקע הדיון המתחדש סביב חנינה לראש הממשלה, חובה להזכיר אמת בסיסית: גם חנינה – אפילו אם תוענק – אינה יכולה להלבין פשעים שנעשו לאורך שנים, בישראל ובפלסטין, אשר גבו מחיר כבד בחיי אדם ופגיעה מתמשכת בשני העמים החיים בארץ. חנינה היא כלי משפטי טכני; אין בכוחה להעניק לגיטימציה מוסרית או דמוקרטית לשלטון שבנוי על אלימות, כרסום מוסדות המדינה ודחיקת גבולות החוק. יתר על כן, חנינה בישראל אינה מוחקת חשדות לפשעים בינלאומיים, ואינה מכסה פוטרת מאחריות פוליטית ומוסרית למעשים הנבחנים בזירה הבינלאומית. דמוקרטיה אמיתית אינה יכולה להישען על טשטוש עקבות, אלא רק על הכרה, אחריות ושקיפות.
במישור המשפטי גרידא, הדיון בבקשה החנינה מחייב אבחנה בין הסמכות הנורמטיבית המוענקת לנשיא המדינה והפרקטיקות המקובלות בתחום החנינה, לבין שיקולי התביעה בהתקשרות בהסדרי טיעון. אלה כרוכים זה בזה, ומציבים על שולחן הדיון שאלות כבדות משקל על תפקוד מוסדות השלטון, האיזון בין הרשויות ואמון הציבור במערכות המדינה.
המסגרת הנורמטיבית ברורה דיה: סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה מעניק לנשיא את הסמכות "לחון עבריינים ולהקל בעונשים על-ידי הפחתתם או המרתם". סמכות זו, כפי שהבהיר בית המשפט העליון בעשרות שנים של פסיקה, רחבה מטבעה ואינה מותנית בכללים דקדקניים, בין היתר בשל אופייה החוקתי כמנגנון תיקון המובנה בראש מערכת המשטר. כבר בבג"ץ ברזילי נפסק כי סמכות החנינה משתרעת גם על מתן חנינה טרם הרשעה, ככל שהדבר עולה בקנה אחד עם הגישה הפרשנית שהתפתחה מאז שנות החמישים. פרקטיקה זו, גם אם חריגה במשפט משווה, התקבעה במערכת הישראלית.
גם בהקשר של הסדרי טיעון המשפט הישראלי מונחה עקרון האיזון בין שיקולי אכיפת החוק לאינטרס הציבורי. לצד היתרונות לנאשם ולמערכת, קיים החשש מפגיעה בשוויון ובאמון הציבור, בייחוד בנאשמים בכירים, שעלולים ליהנות מהטבות שנתפסות כחריגות. בהתאם לפסיקה, לתביעה עומדת האפשרות להתנות הסדר טיעון בדרישות הנוגעות לטוהר המידות ולתפקוד ציבורי, לרבות פרישה מתפקיד או הימנעות מהתמודדות עתידית.
מעשה החנינה עצמו טעון חתימת קיום של שר בהתאם לסעיף 12 לחוק היסוד, תוך צירוף אחריות מיניסטריאלית הנבחנת במבחני המשפט המנהלי. סמכות זו אינה מופעלת בנוהל קשיח, אלא במרחב שבין תיקון מוסדי לבין הערכת אינטרס ציבורי רחב.
ראש ממשלה השוקל עסקת טיעון או חנינה אינו פועל במרחב נורמטיבי ריק. כל צעד מושפע מסמכות הנשיא, משיקולי התביעה ומביקורת שיפוטית זהירה אך קיימת. כל אלה משרטטים את גבולות הפעולה האפשריים במקום שבו מתנגשים המישור הפלילי והמישור הציבורי.
ואולם לצד המישור המשפטי, חובה להעלות טענה מוסרית מדינית מהותית: מדינה המתיימרת להיות דמוקרטית, שהעומד בראשה מורשע בבית הדין הבינלאומי – ושמנסה לזכות אותו בחנינה מתחמקת מעבירות שביצע כלפי פנים – מצהירה למעשה כי אותו מערך שלטוני הפועל למחיקת חומרת המעשים במקום להודות בהן ולשאת באחריותן, הוא מערך פגום מיסודו. זהו משטר שאינו דמוקרטי כלפי חוץ, ואינו דמוקרטי גם כלפי פנים. בהקשר זה, נזכיר את תאוריית "ייצור ההסכמה" של נועם חומסקי, המתארת כיצד מוסדות שלטוניים מנצלים כלים חוקיים ופרוצדורליים לא כדי להגשים צדק, אלא כדי לייצר לגיטימציה ציבורית ולהסיט את הדיון מעקרונות יסוד. בחנינה כזו טמונה אמירה קשה: ישראל איננה מוכנה להתמודד עם מעשיה, ותחת זאת מאמצת מנגנוני הישרדות של שלטון שאינו מחויב לערכי יסוד של צדק, אחריות ושוויון בפני החוק. זהו מדרון חלק שבו נשחקים אט־אט מנגנוני הבקרה, עד לסכנה ממשית של הידרדרות למשטר דיקטטורי גם בתוך גבולות הקו הירוק.
אם החברה הישראלית מבקשת לבנות דמוקרטיה ממשית, עליה להעדיף צדק על קיצורי דרך, שקיפות על פוליטיקה צינית, ואחריות ציבורית על פני הצלת מנהיגים מהשלכות מעשיהם. הנשיא מחזיק ב"חרב" החנינה, אך שימוש בלתי ראוי בה אינו אלא דקירה בלב "הדמוקרטיה הישראלית" המדומה.
